Dopo le pronunce che avevamo commentato in ordine alla prevalenza della tutela prevista dalla legge 104/92 rispetto al vincolo triennale previsto per i dirigenti scolastici di nuova nomina, giunge un altro chiaro segnale da parte della magistratura del lavoro circa la derogabilità del vincolo stesso.
Con ordinanza del 28 settembre scorso, il Tribunale di Pesaro in composizione collegiale si è infatti pronunciato per la non “inviolabilità” del vincolo triennale in questione.
Il caso
Un dirigente scolastico di nuova nomina aveva chiesto di essere assegnato per un triennio in altra regione rispetto a quella di destinazione in quanto vincitore di concorso, in virtù delle previsioni di cui all’art.42 bis del D.Lvo 151/2001.
A fronte del silenzio opposto dall’Ufficio scolastico regionale, il dirigente si rivolgeva al Tribunale del lavoro che, tuttavia, nella fase cautelare di primo grado, respingeva il ricorso, obiettando che il ricorrente non aveva maturato il triennio di permanenza nella sede, non avendo quindi titolo per accedere alla mobilità interregionale a norma dell’art. 9 del CCNL.
Proposto reclamo, il Tribunale in composizione collegiale ha ribaltato la decisione, accogliendo le tesi difensive dell’Avv. Francesco Scenna che difendeva il dirigente.
L’art.42 bis del Testo unico sulla maternità e paternità
Nel caso deciso dal Tribunale di Pesaro, il ricorrente aveva invocato l’applicazione dell’art.42 bis del D.Lvo 151/2001 (Testo unico sulla maternità e paternità), il quale prevede che “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda”.
Secondo la ricostruzione della giurisprudenza, l’art. 42 bis non contiene alcun riferimento alla necessità che l’istanza del lavoratore sia “compatibile” con le esigenze organizzative o di servizio del datore di lavoro, ma solo che ricorra la duplice condizione di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e dell’assenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione.
Trattandosi infatti di disposizione rivolta a dare protezione a valori di rilievo costituzionale, ogni eventuale limitazione o restrizione nella relativa applicazione dovrebbe, comunque, essere espressamente dettata e congruamente motivata ed anzi, il dissenso delle Amministrazioni deve essere limitato a casi o a esigenze eccezionali.
Il vincolo triennale recede di fronte alla norma di rango primario
Partendo dalle predette premesse, il Tribunale di Pesaro ha rilevato che non può porsi da ostacolo alla domanda di assegnazione temporanea ex art.42 bis, il vincolo triennale previsto per i dirigenti scolastici di nuova nomina.
Secondo il Collegio del Tribunale di Pesaro infatti, il diritto azionato dal ricorrente trova fondamento in una disposizione di legge, la quale rientra tra le norme dettate a tutela dei valori inerenti la famiglia, ed in particolare la cura dei figli minori in tenerissima età con entrambi i genitori impegnati in attività lavorativa, garantiti dagli art. 29, 30, 31 e 37 Cost., i quali, nel postulare i diritti-doveri dei genitori di assolvere gli obblighi loro incombenti nei confronti della prole, promuovono e valorizzano gli interventi legislativi volti a rendere effettivo l’esercizio di tale attività.
Anche per il Tribunale di Pesaro, così come di recente i Tribunali di Verbania, Cuneo ed Ivrea pronunciatisi sulla legge 104/92, è quindi evidente che una disposizione di legge, che trova il suo diretto fondamento in principi e valori di rilievo costituzionale, non può certo degradare, nel sistema delle fonti del diritto, al rango di una disposizione “contrattual-collettiva”, che rinviene il proprio fondamento nell’accordo delle parti.
La tesi prospettata dall’amministrazione si porrebbe quindi in aperto contrasto con il sistema delle fonti del diritto e con i principi fondamentali dell’ordinamento, secondo cui una fonte di rango inferiore non può derogare ad una di rango superiore, tanto più se si tratta di norma che tutela diritti indisponibili, non patrimoniali e costituzionalmente protetti.
